Auteur: Inez Ligtvoet (Adviseur bij Tender Services Group)
Een van de wijzigingen in de nieuwe aanbestedingswet is het toevoegen van Past Performance als facultatieve uitsluitingsgrond. Het uitsluiten op basis van prestaties uit het verleden dus. De gronden waarop dit kan wordt omschreven in het volgende artikel:
art 2.87 lid 1 sub g
‘de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties’
De wijze van implementeren van deze facultatieve uitsluitingsgrond uit de Europese richtlijn in de Nederlandse nationale Aanbestedingswet roept vragen op:
- Kan de facultatieve uitsluitingsgrond alleen worden gebruikt bij grove wanprestatie?
- Wat zijn de tekortkomingen?
- Betreft het alleen toerekenbare tekortkomingen?
De wetgever zal meer duidelijkheid moeten geven betreffende bovenstaande vragen. Met name in het kader van het gelijkheidsbeginsel, anders kunnen we veel rechtszaken verwachten met alle kosten van dien.
Daarnaast zijn er veel vragen aangaande het door de wetgever, in de toelichting op de wet, genoemde op te bouwen ‘register’:
- Hoe gaat de aanbestedende dienst uw Past Performance objectief, eenduidig, uniform, onafhankelijk en meetbaar vaststellen?
- Hoe voorkom je dat een dergelijk register alleen een ‘zwarte lijst’ wordt, waar je bovendien moeilijk weer vanaf komt?
- Hoe stelt men de Past Performance van niet Nederlandse bedrijven dan vast of van nieuwkomers op de markt zonder ‘Past’?
De Past Performance kan in verschillende fasen van het aanbestedingsproces een rol spelen: negatief in de vorm van uitsluitingsgrond bij slechte prestatie, maar ook positief in de vorm van goede referenties.
De momenteel in Nederland, door een aantal partijen gebruikte, verschillende meetmethodieken betreffende Performance gaan eigenlijk voornamelijk over het meten van Present Performance. Ze worden veelal gebruikt om lopende projecten te monitoren. De meting vindt meestal plaats door de opdrachtgever / aanbestedende dienst. De middels deze meetmethodieken verkregen gegevens kunnen opgeslagen worden. Vervolgens kunnen ze op termijn als database voor het vaststellen van Past Performance worden gebruikt. Het is dus van belang de opbouw van een dergelijk ‘register’ onafhankelijk gebeurd.
De wetgever moet nu beslissen hoe men dit gaat aanpakken. Het is nu het moment om de beoordelingssystematiek van de grond af aan objectief, eenduidig, uniform, onafhankelijk, meetbaar en ook betaalbaar in te richten!
