Auteur: Nicky de Haan (Adviseur van Tender Services Group, locatie Leeuwarden)
Vanaf 1 juli 2017 moet alle communicatie inzake een aanbesteding digitaal geschieden. Maar wat nou als het digitale medium volgens jou faalt en je hierdoor je inschrijving niet tijdig op de voorgeschreven wijze kunt indienen?
Inmiddels hebben een aantal rechters zich uitgesproken over ‘digifaal aanbesteden’. In de jurisprudentie is een duidelijk onderscheid te zien tussen gebruikersfouten en storingen bij bijvoorbeeld TenderNed. Ook besteden rechters, logischerwijs, veel aandacht aan de wijze waarop de aanbestedende dienst de indiening heeft voorgeschreven in het beschrijvend document. Hieronder een aantal zaken en de wijze lessen die we hiervan kunnen leren.
Het uitgangspunt is in beginsel dat ondernemers geheel zelf verantwoordelijkheid zijn voor een tijdige en volledige aanmelding of inschrijving. Als inschrijver moet je er dus zorg voor dragen dat alle vereiste documenten tijdig en op de voorgeschreven wijze de aanbestedende dienst bereiken. Upload je de documenten in de verkeerde map, waardoor de opdrachtgever ze niet ontvangt [1]? Of upload je deze wel correct, maar vergeet je de inschrijving te verzenden [2]? Volgens de rechter en de commissie van aanbestedingsexperts ligt in beide gevallen het risico van de niet of niet-volledige inschrijving bij de ondernemer. Het gelijkheid- en transparantiebeginsel verzetten zich namelijk tegen kennisneming van ontbrekende documenten na de inschrijvingstermijn door een aanbestedende dienst.
De rechter gaat uit van een ‘behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver’ [3]. Bovenstaande geldt volgens de jurisprudentie dan ook voor het juist en tijdig indienen van vragen. Is in het bestek of een latere Nota van Inlichtingen opgenomen dat de vragen of de inschrijving enkel kan worden ingediend via TenderNed? Dan kan in het algemeen worden aangenomen dat de aanbestedende dienst een offerte die op andere wijze is ingediend niet in behandeling hoeft te nemen.
Gebruikersfouten of onoplettendheid komen dus voor rekening van de ondernemer. Hoe zit dit dan als het bestek niet duidelijk is of het voorgeschreven medium faalt?
Is het bestek onduidelijk over het tijdstip van indiening, maar is het evident dat via TenderNed moet worden ingediend? Dan kan de grote klok in het dashboard van de aanbesteding op TenderNed leidend zijn [4]. Ook wanneer ergens anders een keer een ander tijdstip staat vermeld.
Heb je na weken zwoegen je offerte afgerond, de documenten allemaal geüpload en zit je klaar om de hele inschrijving te verzenden…krijg je een foutmelding te zien of ligt het hele medium plat! Begin je het verzendproces slechts 5 minuten voor de deadline? Dan is dit risico voor jezelf en heb je helaas dikke vette pech [5]. Daarnaast lijkt het verweer dat er een storing is geweest alleen te worden aangenomen indien TenderNed de storing bevestigd, bijvoorbeeld via ‘Onderhoud en storingen’ op de website [6]. Afhankelijk van de opgenomen bewoording over storingen in het bestek, kan de aanbestedende dienst inschrijvingen per bijvoorbeeld e-mail accepteren. Wel kunnen we stellen dat ook in dit geval de inschrijving vóór de deadline moet zijn ontvangen door de opdrachtgever.
De slotsom luidt in ieder geval dat bij ‘digifaal aanbesteden’ het risico grotendeels bij de ondernemer ligt. Opdrachtgevers mogen helaas, volgens het recht, niet altijd een herstelmogelijkheid bieden.
Inschrijvers: lees het bestek goed, maak jezelf bekend met de werking van digitale aanbestedingsplatforms en begin op tijd!
Aanbesteders: laat in het bestek een kleine ruimte zitten, zodat inschrijvers die echt getroffen worden door een storing niet worden uitgesloten door een situatie van overmacht!
[1] ECLI:NL:RBDHA:2014:12423 [2] Adviezen 57 en 102 van de Commissie van Aanbestedingsexperts [3] ECLI:NL:RBAMS:2015:9316 [4] ECLI:NL:RBOBR:2015:2162 [5] ECLI:NL:RBZWB:2015:2603 [6] ECLI:NL:RBNHO:2016:9334
